关于《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》评析

       为了贯彻《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》，进一步规范劳务派遣，人力资源与社会保障部研究起草了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称“《意见稿》”），并于 2013 年 8 月 7 日起向社会公开征求意见。《征求意见稿》共计 44 条，集中就劳动合同法有关劳务派遣的规定进行了规范，现就其主要内容评析如下:

一、《意见稿》第一章总则：第 2 条明确用工单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。《意见稿》明确了劳务派遣的显著特征是由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理，意图防止用工单位通过劳务外包的形式来规避劳务派遣的监管。

但由于某些特殊行业（如建筑行业）在劳务外包过程中，发包单位需依法对承包单位的劳动者进行直接的工作指挥与管理，若此种情形下用工按照劳务派遣来认定显然是不合适的，建议《意见稿》明确建筑业等特殊行业、领域除外。

二、《意见稿》第二章：第 5 条规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的 10%。《意见稿》关于劳务派遣人数比例 10%的统一规定，未考虑特殊行业岗位的例外情形，分行业或者分岗位确定具体比例更为合理。建议明确特殊行业、特殊岗位的劳务派遣用工比例超出上述 10%比例、需由人力资源和社会保障部（或者省级人力资源和社会保障部门）审批，但用工比例不得超过一定上限（如 20%）。

三、《意见稿》第三章：第 14 条第三款要求用工单位履行核实劳务派遣单位与被派遣劳动者劳动合同签署情况的义务，如用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自用工之日起计算。该规定最大限度保护了被派遣

劳动者的合法权利，但对用工单位却过于严苛：签订书面劳动合同是劳务派遣单位的法定义务，如其未履行该项义务，本应由其承担法律责任。即使考虑到劳务派遣关系的特殊性，最多可规定用工单位负连带赔偿责任，而不应直接认定用工单位与被派遣劳动者存在劳动关系。 

四、《意见稿》第五章：第29条对跨地区派遣待遇的标准进行规范，要求办理劳动报酬、社会保险的标准原则上按照用工单位所在地标准执行，除非劳务派遣单位注册地的有关标准高于用工单位所在地的有关标准，且劳务派遣单位与被派遣劳动者约定按照劳务派遣单位注册地的有关标准执行。但实践中，劳务派遣

单位与被派遣劳动者很少在劳动合同中约定劳动报酬、劳动条件和社会保险的标准，建议明确规定“就高不就低”原则，除非劳务派遣单位与被派遣劳动者在劳动合同中明确约定标准执行地